La Razón S.A s/ Quiebra.
Buenos Aires, octubre 27 de 1994.
Cuestión: "Exceptuados los créditos propios de entidades financieras, en ausencia de convención o de leyes especiales, ¿procede por aplicación de la ley 23.928 fijar, a partir del 1 de abril de 1991, el interés a tasa pasiva?
I. Los doctores Míguez de Cantore, Peirano, Jarazo Veiras, Butty, Alberti, Rotman, Cuartero, Guerrero, Ramírez y Arecha dijeron:
1. Respondemos negativamente la cuestión propuesta en este acuerdo.
Ello significa, dicho de otro modo, que afirmamos no proceder por aplicación de la ley 23.928 fijar, a partir del 1 de abril de 1991, el interés a tasa pasiva en situaciones controvertidas que no estén regidas por ley especial o por convención (relativas al interés por liquidar).
Contestamos así con adecuación ortodoxa a lo preguntado.
2. Nuestra fundamentación, expuesta sintéticamente, reside en la regla tradicional y positiva del régimen de las obligaciones de naturaleza comercial; regla formada jurisprudencialmente sobre una extensión analógica del art. 565 del Cód. de Comercio.
Dicho art. 565, aplicado pacíficamente en los tribunales de Buenos Aires desde 1858, prescribe que en ausencia de convención (primera circunstancia del conflicto por dirimir) el deudor sujeto a reclamación judicial (esto constituye la segunda circunstancia del conflicto por dirimir) ha de solventar el interés que cobran los bancos públicos; el cual es modernamente llamado "tasa activa".
3. La interpretación clásica de los arts. 508 y 622 del Cód. Civil coincide con lo dicho: establecen esas normas el interés como resarcimiento legal del daño sufrido por el acreedor insatisfecho; cuyo daño en los créditos pecuniarios parece obvio que consista en la necesidad del acreedor de abastecerse del equivalente de la prestación incumplida, en el circuito financiero, fuente inequívoca de recursos monetarios.
Por donde una respuesta afirmativa a la cuestión propuesta, condenaría al acreedor a recibir solamente el fruto de lo que se tiene (tasa pasiva obtenida con los dineros que depositase), cuando aquí se trata de compensarlo en una medida legal por aquello de lo que en razón del incumplimiento del deudor no tiene, y ha de procurarse del modo explicado.
Ello guarda correspondencia en la obligación correlativa a cumplir en buena fe por el deudor condenado, quien en la emergencia de tener que procurarse la cantidad de numerario necesaria por carecer de recursos, lo hará en el llamado "circuito financiero", con la consecuencia obvia en cuanto a la tasa que abonará. De allí entonces que parece más justo y equitativo que el acreedor pueda acudir para reparar su privación a idéntica fuente de recursos, sin obligarlo a justificar que así debió hacerlo. La equivalencia de derechos y obligaciones debe jugar para ambas partes de igual modo, para la vigencia de la justicia conmutativa.
4. La ley referida en la convocatoria, la ley 23.928, nada dice sobre la tasa de interés; ni ella ha mencionado el art. 565 del Cód. de Comercio siquiera por implicancia.
La posibilidad de que el magistrado fije la tasa "pasiva" se dice derivada del decreto 941/91. Este dec. 941/91, mediante su art. 10, modificó el art. 8 del dec. 529/91.
Ese art. 8 del dec. 529/91 (según la redacción posterior impuesta por el dec. 941/91) dispuso que el Banco Central de la República Argentina publique mensualmente la tasa de interés pasiva promedio, y agregó que los jueces "podrán" disponer que esa tasa publicada se aplique "a los fines previstos en el art. 622 del Cód. Civil".
Es decir: el mencionado precepto (art. 8, dec. 529/91, texto según art. 10, dec. 941/91) mencionó una posibilidad, y no un deber para los jueces supuesto que un decreto pueda tener fuerza "de ley". Y, en todo caso, se refirió a la previsión del art. 622 del Cód. Civil, y no a la del art. 565 del Cód. de Comercio que es la aquí aplicable, según se ha dicho en el parág. 2, por desplazar este art. 565 en materia comercial la mencionada disposición del art. 622 del Cód. Civil.
Tampoco obsta a la solución preanunciada lo establecido en el dec. 2289/92. El dec. 2289/92 modificó el art. 5 del dec. 941/91, pero no el art. 8 del dec. 529/91 cuya redacción vigente ahora proviene del art. 10 del dec. 529/91; siendo que fue dicho art. 8 el que estableció la antedicha "facultad" respecto de la especificación de los intereses del art. 622 del Cód. Civil.
Pensamos que tal facultad no puede ser convertida interpretativamente en el mandato de fijar un interés distinto del prescripto por el art. 565 del Cód. de Comercio.
5. Importa puntualizar que si el Poder Legislativo de la Nación hubiera querido determinar una consecuencia tan universal y tan absoluta, como sería la resultante de una respuesta afirmativa a la cuestión propuesta en este acuerdo plenario, habría sustituido la regla codificada. Dicho art. 565 del Cód. de Comercio es tan conocido que no cabe siquiera imaginar que fuera olvidado por el legislador.
De modo que nos confirmamos en nuestra interpretación de no caber entender la ley 23.928 como sustentatoria de la conclusión de que proceda en el derecho argentino fijar el interés por abonar por el deudor moroso con la tasa "pasiva" o tasa pagada por los bancos a sus depositantes.
6. Contestamos pues que no procede por aplicación de la ley 23.928 fijar, a partir del 1 de abril de 1991, el interés a tasa pasiva.
II. El doctor Di Tella dijo:
La sala que integro se pronunció reiteradamente en el sentido que era aplicable la tasa activa para el cálculo de los accesorios por el período posterior a la ley de convertibilidad (17/4/1991, en "Baik, Roberto J. c. Issa, Julio D. y otra"; 13/7/1991, en "Fabri, Evodio c. Mario A. Salles S. A. C. I. y F."; 25/6/1991, en "Parker Pen Argentina S. A. I. C. c. El Salteño S. R. L."; etcétera).
Posteriormente, ante lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en "Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Provincia de Corrientes y otro" del 3/III/1992 (LA LEY, 1992B, 214) y a fin de evitar "un inútil dispendio de actividad jurisdiccional en desmedro de los justiciables" se adoptó la tasa pasiva promedio ("Johnson y Johnson de Argentina S.A. c. La Gremial Económica Seguros S.A." del 28/4/1992).
Considero que esta circunstancia se encuentra superada a tenor del fallo dictado por este Alto Tribunal "in re": "Banco Sudameris c. Belcman S. A. y otra" (17/5/1994 La Ley, 1994C, 30) en virtud del cual se establece que la cuestión no es materia de recurso extraordinario.
En consecuencia, estimo válido retomar el criterio que primigeniamente sostuve en consonancia con lo prescripto por el art. 565 del Cód. de Comercio, adhiriendo a la posición sustentada por los vocales preopinantes, y votar en sentido negativo.
III. La doctora Gómez Alonso de Díaz Cordero dijo:
Si bien en razón del desfasaje inicialmente producido entre los diversos tipos de tasas de interés, me incliné por la aplicación de la denominada "pasiva", su evolución durante el tiempo transcurrido me persuade de la necesidad de modificar tal criterio.
Por ello, y por compartir los fundamentos brindados por la mayoría, adhiero a ellos.
IV. Los doctores Piaggi, Montiy Caviglione Fraga dijeron:
1. El tribunal se ha convocado a los efectos de unificar criterios sobre si, excluyendo los créditos de entidades financieras y en ausencia de convención o ley especial, procede, por aplicación de la ley 23.928, fijar a partir del 1/4/91 los intereses a tasa pasiva.
Pensamos que, en el supuesto que fija el temario, corresponde dar una respuesta afirmativa y que no es viable uniformemente y con exclusión de las circunstancias propias de cada caso la tasa activa.
2. En primer lugar, creemos necesario señalar que la tasa de interés pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina se compadece con la exigencia normativa que cabe inferir de los decs. 529/91 y 941/91 (Adla, LiB, 1816; 1940) reglamentarios de la ley 23.928 (Adla, LiB, 1752). Mediante el art. 10 del dec. 941/91, se incorporaron dos párrafos al art. 8° del dec. 529/91, reglamento de la ley de convertibilidad: "...En oportunidad de determinar el monto de la condena...el juez podrá indicar la tasa de interés que regirá a partir del 1° de abril de 1991, de modo de mantener incólume el contenido económico de la sentencia". A tal efecto "...el Banco Central de la República Argentina deberá publicar mensualmente la tasa de interés pasiva promedio, que los jueces podrán disponer que se aplique a los fines previstos en el art. 622 del Cód. Civil".
Alegría y Rivera recuerdan que si bien la disposición incluye dos veces el vocablo "podrá" al referirse a las facultades judiciales, ésta tiene un sentido que va más allá de lo facultativo o discrecional; en primer caso, es más bien una norma de autorización, desde que, congelada la suma de capital, faculta a los jueces a restablecer el contenido económico de las sentencias mediante la adición de un interés. Y la normativa no parece permitir al juez mientras subsistan los presupuestos de estabilidad que sustentan la ley otra conducta (ver Alegría, Héctor y Rivera, Julio César, "La ley de convertibilidad", p. 106, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1991).
A nuestro entender se trata de una solución residual, que será utilizada o no según sea el detrimento alegado y probado por el acreedor.
Cabe observar que no se hubo siquiera planteado aquí duda alguna en punto a la ilegitimidad o inconstitucionalidad del citado dec. 941/91, y que, conforme reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación, su texto, en cuanto norma reglamentaria, integra la ley reglamentada y tiene idéntica eficacia vinculante (conf. Fallos 303: 1006, entre otros). En el mismo orden de ideas, y como primera reflexión, recordamos que el art. 13 de la ley 23.928, en su último párrafo, establece la derogación de toda disposición que se oponga a lo dispuesto en ella.
Con tal alcance, cabe considerar que la directiva mencionada sustituyó la indicación contenida en el art. 565 del Cód. de Comercio, por tratarse de una norma específica posterior, acorde con el nuevo ordenamiento legal introducido por la citada ley 23.928 (en igual sentido, AlegríaRivera, ob. cit., p. 106).
3. Por otra parte, en ocasión del acuerdo previsto por el art. 297 del Cód. Procesal, hemos sostenido que no convenía sujetar este tema a una solución única e invariable, sin contemplar las características de cada caso y el contexto de circunstancias que lo rodeaban. Ello, porque si la tasa de interés es rígida o inflexible puede perjudicar a cualquiera de las dos partes, acreedor o deudor, según que la inflación sea mayor o menor. La equidad debe marcar el equilibrio entre dos principios. El "aggiornamento" del derecho referente a la tasa de interés, y la justicia como hábito conmutativo con proyección de permanencia temporal; determinará con justeza la tasa de los intereses ("Régimen jurídico de los intereses", ver Clariá Olmedo, comentario a Mariconde, Oscar D., Ed. Lerner, Córdoba, 1977).
A través de las épocas, los tribunales de justicia han mantenido, con base racional innegable, soluciones fluidas en punto a los intereses aplicables, en relación directa con las variaciones económicas.
Creemos hoy que otorgar indiscriminadamente la tasa activa, luego de la sustancial modificación introducida en el régimen económico por la ley 23.928, que importó un retorno al nominalismo implicaría violarla elípticamente y sería contradictorio con la télesis normativa, enriqueciendo en ocasiones incausadamente al acreedor. En cambio, si se toma como base o punto de partida la tasa pasiva, aquél siempre podrá alegar y probar la necesidad de recurrir a un préstamo por causa del incumplimiento del deudor, en cuyo caso deberá reconocérsele la tasa percibida por los bancos, coincidente con el concreto menoscabo que pudo sufrir.
Ello así porque la tasa de interés pasiva tiende a reparar como principio el daño padecido por el "accipiens" a raíz del retardo en el cumplimiento de la obligación; pues procura compensar lo que presumiblemente hubiera obtenido de haber recibido el capital en tiempo propio; esto es, el lucro perdido al no poder aplicar ese capital a una inversión que genere la renta pertinente que, en el caso de los particulares está constituida por la tasa pasiva. Pero nada obsta a que el acreedor pruebe un mayor perjuicio v.gr. haber tomado a su vez un préstamo para hacerse del capital que se le adeudaba, en cuyo caso, verificado ese extremo fáctico, corresponderá resarcir ese mayor daño (conf. arts. 508 y 511, Cód. Civil).
4. De otro lado, no puede pasar inadvertido que la tasa activa incluye el "spread", diferencia que estaría destinada a la retribución de las labores de intermediación efectuada por las entidades financieras, los gastos administrativos inherentes a la organización de la empresa, los costos indirectos derivados de la inmovilización de parte de los depósitos y una justa utilidad. Todo ello, como parece de toda obviedad, sólo es predicable respecto de las entidades financieras y no para el común de los acreedores, sean éstos comerciantes o no.
5. A todo evento, en el caso de utilización de la tasa activa efectiva que cobra el Banco de la Nación Argentina habría que prevenir el efecto indeseable de la usura. Es que no parece admisible que la tasa exceda de lo que hubiera resultado de la adición del componente de la curva inflacionaria más el interés puro del 6 % anual; porque, de otro modo, llevaría a la paradoja de que los jueces fijaríamos una tasa de interés superior para períodos con marcada tendencia a la estabilidad, que aquella que regía en períodos definidamente inflacionarios e, incluso, de hiperinflación. Y esto es así, porque la tasa de interés se compone de elementos que no pueden atribuirse ni imputarse a la responsabilidad del deudor, pues tienen que ver además de la previsión de una inflación futura, con la mayor o menor rentabilidad de la institución bancaria, con su organización, tipo de operaciones que realiza e innumerables factores totalmente ajenos a éste.
La normas constitucionales que tutelan la propiedad (art. 17, Constitución Nacional), garantizan y protegen el patrimonio del acreedor, pero también el del deudor.
Por lo demás, de no mantenerse la estabilidad económica, la solución propuesta caería; porque la determinación de la tasa de interés es inescindible del fenómeno económico y, llegado el caso, los jueces no podrían prescindir y hacerse cargo, de acuerdo a un principio constitucional superior, de la realidad económica y de la degradación monetaria.
Con estos fundamentos, votamos por la afirmativa al tema de la presente convocatoria.
V. Por los fundamentos del acuerdo precedente, se fija como doctrina legal que: "Exceptuados los créditos propios de entidades financieras, en ausencia de convención o de leyes especiales, no procede por aplicación de la ley 23.928 fijar, a partir del 1 de abril de 1991, el interés a tasa pasiva".
Por no ajustarse a esta doctrina el pronunciamiento de fs. 561/562 se lo deja sin efecto en lo pertinente.
Pasen los autos a la Presidencia del tribunal, para el sorteo de la sala que dictará nuevo pronunciamiento. Isabel Míguez de Cantore. Julio J. Peirano. Manuel Jarazo Veiras. Enrique M. Butty. Edgardo M. Alberti. Carlos M. Rotman. Felipe M. Cuartero. Helios A. Guerrero. Rodolfo A. Ramírez. Martín Arecha. Héctor M. Di Tella. María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. Ana I. Piaggi. José L. Monti. Bindo B. Caviglione Fraga. (Sec.: Máximo Astorga).
