Ledesma S. A. c. Provincia de Jujuy s/ Demanda Contenciosa.
San Salvador de Jujuy, marzo de 1985.
El doctor Wayar dijo:
1. La empresa Ledesma, S. A. por intermedio de su apoderado doctor Noceti, interpuso demanda contencioso administrativa, con el propósito de obtener la revocación del dec. 4948H dictado por el Poder Ejecutivo provincial. Este dec. vino a confirmar el art. 1° y a revocar los arts. 2° y 3° de la res. 120/78 dictada por la Dirección Provincial del Agua.
Aquel decreto agravia a Ledesma porque de él resulta en ceñida síntesis que el Estado considera que las aguas de las vertientes El Tajamar pertenecen al dominio público encontrándose sus usuarios por ende, obligados a pagar el canon de riego respectivo.
Ledesma sostiene, por el contrario, que tales aguas pertenecen a su dominio privado, estando por ello exentas de todo tributo por riego.
2. Los argumentos en que se apoyan las posiciones de ambas partes pueden resumirse del modo que sigue.
a) En primer lugar, me ocuparé de los argumentos esgrimidos por Ledesma, S. A. Desde que el Director Provincial de Hidráulica en expte. 475D59 agregado por cuerda decidió liquidar el canon de riego que adeudaría Ledesma por el uso de las aguas de las vertientes de El Tajamar, la recurrente viene sosteniendo que tales aguas pertenecen a su propiedad privada. En efecto, a partir del recurso de revocatoria que dedujera contra esa resolución, Ledesma viene afirmando que aquellas aguas le pertenecen; así, a fs. 31 del expte. 475D, en oportunidad de promover recurso de reconsideración, la demandante sostiene que el Director de hidráulica incurrió en el error de creer que la sola modificación del art. 2637 del Cód. Civil por la reforma del año 1968 generaba sin más el derecho a percibir el canon de riego proveniente del uso de las aguas en cuestión. El error habría consistido en el encuadre jurídico dado al asunto en examen, pues la disposición que rige no es el art. 2637 sino el 2350 del Cód. Civil. Puesto que las aguas de El Tajamar nacen y mueren en predios que son propiedad de Ledesma, no puede caber duda que, a tenor de lo legislado en el art. 2350, tales aguas son del dominio privado de Ledesma. La reforma, en nada pudo alterar esta situación.
Es también a partir de este primer recurso que se plantea como defensa por parte de Ledesma el principio de irretroactividad de la ley. Con tal argumento se enfatiza que las disposiciones ordenadas por la reforma de la ley 17.711 no pueden alterar derechos adquiridos o constituidos con anterioridad a ella.
A propósito de este argumento, Ledesma invoca la letra del art. 2637 para sostener que si las vertientes de El Tajamar nacen en predios de Ledesma pertenecen a los dueños de tales predios quienes pueden, incluso, mudar "su dirección natural". Es más, si las aguas fuesen el principal alimento de un río o fuesen necesarias a algún pueblo, están sujetas a expropiación pública. Por aplicación de este precepto sostiene la empresa actora El Tajamar era de su propiedad y la reforma de 1968 que alteró la letra del art. 2637 no puede cambiar esa situación sin vulnerar garantías constitucionales. De allí que cuestiona, incluso, la validez constitucional del texto reformado.
La inconstitucionalidad radicaría en lo siguiente: la nueva letra del art. 2637 establece que pertenecen al dominio público las aguas que aun naciendo en terrenos de particulares constituyan cauces naturales. De esta suerte El Tajamar que era antes de la reforma de Ledesma, ha dejado de serlo, puesto que al discurrir por cauces naturales, queda comprendido en la nueva disposición. Para Ledesma no es este el camino adecuado para cambiar la naturaleza jurídica de los bienes sobre todo cuando sobre ellos se han constituido derechos adquiridos sino que se debió recurrir a la expropiación por causa de utilidad pública.
b) Denegado el primer intento recursorio, se promueve recurso jerárquico, cuya copia rola a fs. 5/9 de estos autos. En este escrito, luego de relatar los antecedentes del asunto, y de reiterar los argumentos ya esbozados, se añade la opinión que Marienhoff vertiera en su trabajo "Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas"; siguiendo a este autor, la actora aduce que todas las vertientes siguen la condición del predio en que nacen, de suerte que serán bienes privados si nacen en terrenos de esa condición o públicos si se originan en predios de igual carácter. Esto sería así, porque el origen del curso de agua es lo determinante. Se empeña luego en demostrar que la cuestión no queda comprendida en la letra del art. 2637 reformado, pues para que así ocurriera sería preciso que las aguas corran por terrenos inferiores de propiedad de un tercero, cosa que no ocurre ya que el caudal nace en predios de Ledesma y muere en el río San Lorenzo.
Por otra parte, añade que tampoco las aguas de El Tajamar corren por cauces naturales, ya que ellas corren por canales o acequias construidas por la mano del hombre, que constituyen típicos cauces artificiales.
Insiste en el argumento del carácter irretroactivo de las leyes nuevas.
c) Rechazado también el recurso jerárquico, recobra vida el juicio contencioso administrativo, que ínterin se resolvía aquel recurso, la empresa demandante había instaurado ante este tribunal. Tanto en la demanda como en la ampliación, se reiteran las argumentaciones ya mencionadas en los distintos escritos recursivos. Cuadra precisar que es también un argumento que la actora hace valer al demandar, el contenido del dec. 989H56, agregado en el expte. administrativo 32N78, según el cual la Administración del Agua, en el año 1956, fue autorizada a la inscripción de las vertientes El Tajamar como aguas privadas de Ledesma. Lo resuelto en este decreto, se afirma, no ha sido desvirtuado por la reforma del año 1968, porque en aquel instrumento sólo se habría reconocido lo que ya estatuía la ley al momento de dictarse aquél.
Tales, en suma los argumentos que esgrime en su favor la empresa demandante.
d) Me ocuparé ahora de las razones que invoca el Estado demandado para sostener la validez de los decretos cuestionados. En este caso, sólo me limitaré a reseñar el contenido de la contestación de la demanda, pues entiendo que es allí donde la Procuradora Fiscal doctora Navarro resume con mayor claridad los argumentos dignos de tener en cuenta.
En sustancia, el Estado sostiene que las aguas de las vertientes de El Tajamar son del dominio público, porque corren por "cauces naturales" y quedan, por tanto, descriptas por la letra del art. 2340, inc. 3 del Cód. Civil. Y esta calificación de bienes públicos, por el hecho de correr por cauces naturales, era una calificación que ya existía con anterioridad a la reforma, de suerte que las aguas en cuestión fueron siempre de acuerdo con esta interpretación del dominio público y nunca pertenecieron a Ledesma, S. A. Es más, el dec. 989H56 que según la demandante, reconoció el carácter privado de las aguas , es nulo de nulidad absoluta, pues un decreto no puede jamás modificar una disposición contenida en el Código Civil que, es obvio, es una ley de rango infinitamente superior al instrumento provincial.
Siguiendo el hilo de este razonamiento, el Estado añade que de aceptarse esta tesis desaparece toda cuestión de derecho intertemporal planteada por la demandante.
e) En los alegatos se reiteran los argumentos sostenidos por ambas partes en sus respectivas presentaciones anteriores, con ligeras innovaciones o nuevos argumentos, de cuyo mérito me ocuparé en los párrafos siguientes del presento voto.
3. Entiendo que para obtener una sentencia justa, deberé analizar cuál es la condición jurídica de las aguas a la luz de lo preceptuado en el art. 2340, inc. 3° que es el aplicable al caso para luego precisar si las aguas de El Tajamar revisten o no la condición de públicas que les adjudica el texto citado. Con el mismo propósito veré si las aguas en cuestión quedan encuadradas en alguna de las excepciones a la regla general, como son los supuestos contemplados en los arts. 2350 y 2637. Resueltos estos problemas, quedará en claro si es o no necesario entrar a considerar el problema de derecho intertemporal planteado por la actora. Por fin, veré la imposición de las costas. Tal el plan de exposición que propongo.
4. Con relación a la primera cuestión, expongo lo siguiente. Como primera afirmación cuadra dejar sentado que la potestad que atribuir a los bienes carácter público o privado, corresponde con exclusividad al Estado Nacional. Con mayor precisión, es el Congreso de la Nación, a través de sus dos Cámaras, el encargado de establecer la condición jurídica de los bienes, pues ése es el órgano facultado para dictar el Código Civil y, no cabe duda, que la calificación jurídica de los bienes es materia civil que debe buscarse en el Código respectivo. (Confr. por todos: M. Marienhoff, "Tratado de dominio público", p. 123).
La cuestión que antecede es de tal claridad que no merece se abunde en otras consideraciones. No obstante ello, quede establecido que, en mérito a tal argumentación, no es posible atender o admitir el contenido del dec. 989H56 invocado por la empresa actora. En efecto, recuérdese que se trae a colación dicho decreto porque en él el Estado parece reconocer carácter privado a las aguas de El Tajamar; tal reconocimiento, no puede tener relevancia alguna en punto a la verdadera naturaleza de aquellas aguas. Es claro, las aguas serán públicas o privadas según corresponda por el Código Civil y no por lo resuelto en un decreto emanado de un interventor federal de la provincia de Jujuy.
Debo, pues, prescindir del decreto citado y ceñir el examen de la cuestión dentro de los preceptos del Código Civil, porque es allí donde debe buscarse la solución del problema litigioso.
a) Superado lo anterior me avoco a los textos del Código Civil. De acuerdo con la letra del art. 2340, quedan comprendidos entre los bienes públicos: "Los ríos, sus cauces, las demás aguas que corren por cauces naturales y toda otra agua que tenga o adquiera aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación" (inc. 3°). Tal el texto redactado por el legislador que dictó la ley 17.711 en el año 1968.
Con anterioridad a la reforma, el texto del inciso tercero rezaba como sigue: "Los ríos, sus cauces y todas las aguas que corren por cauces naturales".
Como se aprecia, tanto en la redacción de Vélez Sársfield, como en la del legislador de 1968, se considera del dominio público las aguas "que corren por cauces naturales". Este ha sido, y continúa siéndolo en la actualidad, el criterio para atribuir carácter público a las aguas, de esta suerte, es suficiente que el líquido discurra por un "cauce natural" para que deba ser considerado entre los bienes públicos.
Indagando en la nota que Vélez Sársfield puso al pie del art. 2340, se advierte que el codificador tomó como fuentes la legislación de Indias, el código alfonsino, el derecho romano y a los autores franceses de la centuria pasada, como Merlin, Proudhon y Foucart; no omite la cita del "proyecto" que García Goyena trabajó para España. En cada una de estas fuentes se expresa con toda claridad, el criterio vigente en el derecho patrio: el "cauce natural" de un curso de agua determina su carácter público. Se trata de una de aquellas soluciones que, desde el derecho romano, se mantienen sin variantes a través de las distintas legislaciones que sirvieron de fuente a nuestro codificador; precisamente, si la idea ha subsistido tanto tiempo, es porque la asisten razones poderosas. El mismo Vélez se encarga de plasmar esta razón, en otro pasaje de la nota: todos los ríos, navegables o no, dice el codificador, son de la mayor importancia por la multitud de usos necesarios a la vida, a la industria y a la agricultura, que puede hacerse de sus aguas, y que es conveniente a la paz, a los intereses generales, que el Estado sea el único propietario y regulador del uso de ellos.
Por cierto Vélez no se refería sólo a las aguas de los ríos; también se estaba refiriendo a todo curso de agua que no constituya río, como los torrentes, arroyuelos, arroyos, etc. Y esto es así, porque de las fuentes consultadas por el legislador resulta claro que no sólo son públicos los ríos, sino que también tienen este carácter los curso de agua no perennes como un simple torrente o arroyo; todo dependerá, en suma, de que corra o no por un cauce natural. Para verificar la verdad del aserto basta revisar el art. 595 del Cód. Civil de Chile que sirvió de fuente próxima e inmediata al legislador patrio y la doctrina que los autores trasandinos elaboraron en torno a él.
b) Como conclusión de los considerandos precedentes, afirmo que según el sistema organizado por nuestro Código Civil, resulta innegable que todas las aguas que corran por cauces naturales, sean navegables o no, sean flotables o no, sean continuas o discontinuas, perennes o no perennes, de mayor o menor entidad, son públicas. Basta para así calificarlas, el hecho de que discurran por un cauce natural. Corroborando esta conclusión, se ha dicho que uno de los grandes méritos del legislador patrio fue sentar en el inc. 3° del art. 2340 la verdadera piedra angular del derecho de aguas argentino. Tal disposición resulta la más adecuada para nuestro país, por los caracteres de su economía agrícola, ganadera e industrial (Confr. A. Spota, "Tratado de derecho de aguas", p. 133, Jesús Menéndez, editor, Buenos Aires, 1941).
c) La reforma del año 1968, si bien modificó el texto del art. 2340, inc. 3°, dejó subsistente la "piedra angular" del sistema; de esta suerte, continúa vigente el principio según el cual toda agua que discurra por un cauce natural es pública.
En particular referencia a las aguas de El Tajamar creo convenientemente dejar sentada la siguiente pauta interpretativa. Si bien el art. 2340 inc. 3° en su anterior redacción no incluía "las aguas subterráneas" en la enumeración de aguas públicas que hoy sí establece el nuevo texto no cabe duda que estaban incluidas. En efecto, Vélez prefirió sentar una fórmula genérica que, sin establecer distinción alguna, comprendiera a todas las aguas que corran por cauces naturales: de este modo las de El Tajamar, que son subterráneas, estaban comprendidas en la anterior norma. La reforma sólo ha venido a ratificar lo que constituía una interpretación dominante en la doctrina argentina.
5. Expuesto lo anterior, me ocuparé ahora de precisar, a la luz de la pericias rendidas, si las aguas de El Tajamar discurren o no por cauces naturales.
Respondiendo a las preguntas que formulara el Estado Provincial (fs. 59 vta. del escrito de responde), el perito designado, ingeniero Civetta, afirma que las vertientes de El Tajamar corren por cauces naturales (fs. 80 y 81 del escrito pericial). Es, incluso, enfático el perito en este punto: Así, afirma: "sí, en todo su recorrido forman cauce natural con excepción de los lugares donde existen obras de infraestructura realizadas por Ledesma". Esta pericia no fue objetada ni observada por la empresa actora; sus conclusiones son terminantes con relación al punto en cuestión.
Es claro que la existencia de obras de infraestructura vienen a constituir cauces artificiales, pero éstos no borran la presencia de cauces naturales; se trata solamente de obras de arte por medio de las cuales Ledesma aprovecha mejor las aguas canalizadas, pero el álveo o cauce permanente es imborrable. Es más, de acuerdo con las afirmaciones del perito, las aguas de El Tajamar tienen su origen en la época del cuaternario el holoceno lo que indica a las claras su antigüedad; quiere ello decir que desde aquel tiempo tiene existencia el álveo o cauce natural y que los canales u obras artificiales son apenas un complemento actual empleado para una mejor utilización del caudal de agua.
En suma: las aguas de El Tajamar discurren por cauces naturales.
6. Ahora bien, si conforme a la letra del art. 2340, inc. 3° las aguas que corran por cauces naturales son públicas y, luego, las de El Tajamar discurren por cauces de ese carácter no cabría sino concluir que estas aguas son públicas. Si este silogismo es correcto, la suerte de este pleito está sellada en favor del Estado demandado.
Sin embargo, es necesario revisar otros preceptos del Código Civil que sientan excepciones a la regla contendida en el art. 2340, inc. 3°. Por ello, sólo cuando quede establecido que las aguas de El Tajamar no están comprendidas en algunas de las excepciones, entonces sí se podrá afirmar su carácter público.
7. El primer texto que debe revisarse es el del art. 2350. Según precepto: "Las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad, pertenecen, en propiedad, uso y goce, al dueño de la heredad". En uno de los recursos interpuestos, Ledesma invocó este precepto de sus pretensiones (ver recursos de revocatoria y jerárquico, fs. 2 y sigts. del expte. 475D59 agregado por cuerda). Ledesma llegó a afirmar, en suma, que las vertientes de El Tajamar nacen y mueren dentro de sus predios; de allí, en mérito a lo dispuesto en el art. 2350, las aguas en disputa pertenecerían en propiedad a la empresa.
Sin entrar en un examen profundo de este texto, no cabe duda que contempla el supuesto aquel en que el álveo, desde su nacimiento hasta su extinción, no excede los límites de un determinado fundo. En tal caso, lo ha querido el legislador, las aguas no son públicas sino que pertenecen, en propiedad, al propietario de ese fundo. La hipótesis constituye un límite al amplísimo principio establecido en el art. 2340, inc. 3°.
Pues bien, de la pericia presentada por el ingeniero Civetta se desprende con claridad que las aguas de El Tajamar si bien nacen en predios de Ledesma no mueren en ellos, sino que, por el contrario, vienen a desembocar en el arroyo El Simbolar, primero, y luego en las aguas del río San Francisco. Es más, los sobrantes del canal de riego engrosan las aguas del río San Lorenzo (ver pericia de fs. 81). Quiere esto decir que todo el caudal de El Tajamar va a dar, finalmente a los ríos San Francisco y San Lorenzo, bienes de indudable carácter público.
Por ello afirmo que El Tajamar no muere en los predios de Ledesma, quedando descartada la aplicación del art. 2350 del Cód. Civil.
Para reforzar esta conclusión conviene recordar lo que la doctrina entiende por "muerte" de una vertiente o curso de agua. Según generalizada opinión, un caudal de agua muere cuando deja de ser útil o explotable para el hombre. Y esto ocurre cuando las aguas se filtran hacia las profundidades de la tierra o cuando se evaporan perdiendo la condición de elemento líquido. Si esto es así, fácil es colegir que las aguas de El Tajamar no mueren, puesto que van a volcarse, como ya dije, a las aguas de los ríos San Francisco y San Lorenzo, enriqueciéndolos notablemente, de modo que siguen siendo explotables por el hombre.
En definitiva: el art. 2350 no es aplicable en la especie que examino.
8. El segundo texto que cabe estudiar es el del art. 2637. La demanda de Ledesma se basa especialmente en este precepto, cuyo tenor, en la redacción anterior a la reforma del año 1968, era el siguiente: "Las aguas que broten en los terrenos privados, pertenecen a los dueños de éstos, y pueden libremente usar de ellas, y mudar su dirección natural. El simple hecho de correr por los terrenos inferiores, no da a los dueños de éstos, derecho alguno. Pero si ellas fuesen el principal alimento de un río o fuesen necesarias a algún pueblo, están sujetas a expropiación por utilidad pública".
Ledesma basa su demanda en este texto, pues entiende que la vertiente El Tajamar por el hecho de nacer en terrenos de su propiedad le pertenecen en igual carácter. Agrega que el hecho de que las aguas discurran por cauces naturales no las convierte en públicas, porque el art. 2637 constituía una excepción a la regla contenida en el art. 2340, inc. 3°. La reforma del año 1968, que modificó al art. 2637, no puede alterar los derechos adquiridos de Ledesma, sobre las aguas cuya naturaleza está controvertida.
Pues bien, es mi propósito demostrar que el art. 2637 tanto en su redacción originaria, como en la actual no resulta de aplicación a las aguas de El Tajamar. Invoco para fundar esta afirmación los siguientes argumentos:
a) El principio sentado en el art. 2340, inc. 3° es por su importancia amplísimo; de esta suerte las excepciones que mutilan su campo de aplicación deben ser interpretadas restrictivamente. Por ello, todo curso de agua que corra por un cauce natural es público, salvo que concurran razones de valor superior a las tenidas en mira por el legislador en el art. 2340, inc. 3°.
b) El art. 2637 si bien considera como pertenecientes al propietario del fundo las aguas que broten dentro de su límites se refiere a aquellos cursos de aguas que reúnan dos condiciones: 1°) escaso caudal en litros; 2°) que no discurran por cauces naturales.
c) En efecto, según generalizada interpretación, es necesario distinguir "fuente o manantial" de otro curso de agua como es la "vertiente". Así, en el art. 2350 el codificador habla de "vertiente" mientras que en el art. 2637, el mismo codificador se abstiene de calificar el curso de las aguas "que brotan" en terrenos privados.
Por ello entiendo que vertiente y manantial no pueden ser entendidas como expresiones sinónimas, de suerte que el art. 2350 y el 2637 se refieren a distintos cursos de aguas. Si no fuera así, y se entendiera que ambos vocablos son equivalente, no podría evitarse la contradicción entre los artículos citados; tal contradicción consistiría en lo siguiente: el art. 2350 exige como requisito para considerar que "una vertiente" sea privada, la circunstancia de que nazca y muera dentro de los límites de una misma heredad; mientras el art. 2637 declara que por el solo hecho de que las aguas "broten" en el terreno de un particular, le pertenecen aunque invadan predios o fundos de terceros.
De allí que no cabe sino concluir que "manantial" y "vertiente" son expresiones diversas que sirven para calificar distintos cursos de aguas.
d) Ahora bien, de la letra expresa de la ley resulta que el codificador se ha referido a las "vertientes" en el art. 2350; de allí se sigue que en el art. 2637 se refirió a los "manantiales". En efecto, si por fuente o manantial se entiende aquellas aguas que surgen al exterior luego de haber tenido un trayecto subterráneo, no cabe duda que a ellas se ha referido Vélez Sársfield en el art. 2637, porque así se desprende de sus propias palabras: "aguas que brotan...".
e) También he dicho que no son privadas las aguas que aunque broten en terrenos privados discurran por cauces naturales; pues en tal caso caen dentro del principio del art. 2340, inc. 3°. En efecto, la fuente o manantial, según dije, es un curso de agua de menor envergadura que la vertiente. Es por ello que, cuando el manantial alcanza un volumen de tal magnitud que sus aguas por un álveo natural, el dueño de la fuente no tiene derecho a desviarla, pues ya tiene carácter público.
En este sentido afirma Spota que si las aguas de fuente llegan a formar álveo natural, se convierten en un curso de agua pública, mientras que sólo pertenece al propietario del fundo la fuente misma es decir, el caput fontis, pero el "curso de las aguas" es público. Entiéndase bien, la fuente pertenece al propietario, pero el curso de agua no, pues tiene carácter público (Confr. A. Spota, "Tratado de derecho de agua", p. 466).
f) Todo depende, en sustancia, de que las aguas corran o no por cauces naturales. Cuando esto último ocurre, es porque el caudal presenta considerable importancia que justifica considerarlo como un bien público. Sólo una interpretación como la que propicio, deja a salvo el principio general que como ya lo expresara el codificador en la nota, al art. 2340, inc. 3° es el que mejor conviene a nuestra economía agrícola, ganadera e industrial.
9. La interpretación que antecede está hecha sobre la base del texto redactado por Vélez Sársfield, pues, a mi juicio, la reforma de la ley 17.711, no vino sino a confirmar el sistema que ya imperaba en nuestro derecho. Siendo así, se diluye el problema de derecho intertemporal planteado por la empresa actora.
En efecto, las aguas de El Tajamar, según se desprende del presente voto, pues tal es mi opinión, no pertenecieron nunca a la empresa Ledesma, S. A., ya que siempre discurrieron por cauces naturales, lo que les confiere carácter público innegable.
10. Por los fundamentos preexpuestos, propicio que se falle esta causa rechazando el recurso contencioso administrativo articulado por Ledesma, S. A. y, por tanto, se confirme el decreto recurrido en cuanto ha sido materia de recurso. Las costas deberán ser impuestas a la actora vencida, pues no encuentro elementos que permitan apartarme de la regla general.
Los doctores Cura y Damiano dijeron:
Disentimos respetuosamente con el voto del doctor Wayar, por los siguientes fundamentos:
Funda su voto nuestro colega en la circunstancias de estimar aplicable al caso la norma contenida en el art. 2340, inc. 3° del Cód. Civil. Siendo el fijar la condición jurídica de las aguas, materia reservada al Congreso de la Nación, resta validez al dec. 989H1956, por lo que prescinde de él. Es suficiente, para que las aguas pertenezcan al dominio público del Estado, que las mismas corran por un curso natural (y esto, tanto en el Código de Vélez, como después de la reforma introducida por la ley 17.711). Como la pericia establece que las aguas en cuestión corren por un "cauce natural", la suerte del recurso está sellada en favor del Estado Provincial. Admite que el art. 2350 es una excepción al principio general del art. 2340, inc. 3° y descarta su aplicación al caso, porque las aguas no mueren en heredad de Ledesma, sino en el río San Lorenzo. Lo propio ocurre con el art. 2637, pero afirma que esta excepción al principio general requiere dos condiciones: a. Que las aguas allí definidas posean un escaso caudal en litros; b. Que no discurran por cauces naturales. Concluye citando a Spota quien afirma que según el art. 2637 el "curso natural" es público, mientras que la "fuente" es privada del propietario del fundo emergente.
El argumento central no nos convence.
Admitamos que el principio general que rige la materia está dado por el art. 2340, inc. 3° del Cód. Civil, que en su antigua redacción prescribía que "son bienes del dominio público del Estado General o de los Estado Particulares... los ríos y sus cauces y todas las aguas que corren por cauces naturales...". También admitimos que este principio general reconoce dos excepciones: la que dispone el art. 2350 (vertientes que nacen y mueren en una misma heredad) y la que constituye el art. 2637 en su antigua redacción, "las aguas que broten en los terrenos particulares, pertenecen a los dueños de éstos, y pueden libremente usar de ellos, y mudar su dirección natural".
El doctor Wayar también reconoce en su prolijo análisis la existencia de excepciones al principio general, pero en el caso de la norma del art. 2637 afirma que para su aplicación se requieren dos condiciones: escaso caudal y que no corran dichas aguas por "cauce natural".
Aquí resaltamos nuestra primera disidencia: el art. 2637 en su antigua redacción no hacía ninguna distinción. Y no interesa que luego de la reforma, sí la haga, porque Wayar afirma que antes de la reforma todas las aguas que discurrían por cauces naturales, pertenecían al dominio público. Estimamos que si ésta fuera la interpretación correcta, no existiría ninguna excepción al principio general que sienta el art. 2340, inc. 3°, y los arts. 2350 y 2637 carecían de sentido, ya que no conocemos ninguna vertiente, fuente o manantial cuyas aguas en la realidad, no discurran por un cauce natural. El sentido común y la experiencia nos dicen que a menos que las aguas que brotan constituyan un fangal, todas las demás, aun las de más escaso caudal en litros, discurren por cauces naturales (a no ser que dicho cauce haya sido alterado por la mano del hombre o por un fenómeno natural excepcional). Creemos que por aplicación de leyes físicas elementales, si abrimos un grifo, el agua que surja discurrirá en poco tiempo por un cauce (y por pequeño que sea su caudal) a menos que la tierra donde se derrame sea tan plana, que entonces formara una laguna, o una charca, o un lago. De conformidad al volumen de agua.
Por último, tampoco consideramos acertado afirmar que el "curso natural" sea público, mientras que la "fuente" sea propiedad privada o pública según la condición jurídica del fundo en que se asiente. No concebimos una fuente sin agua y por ende, sin un curso natural. No existen estas fuentes, que en realidad serían un ente de razón y el art. 2637 se refiere (antes y después de la reforma) a "las aguas que surgen...". Creemos que la distinción que realiza Spota es arbitraria ya que la denominación "aguas que surgen..." es amplísima y no puede dar lugar a una interpretación extensiva al principio general, sino que, como dicho autor afirma correctamente y con lo que coincide el preopinante, las excepciones al principio general son las que establecían los arts. 2350 y 2637.
En apoyo de lo que sostenemos citamos a continuación la opinión vertida al respecto por distinguidos tratadistas, con anterioridad a la reforma que introduce la ley 17.711.
Así, al comentar el art. 2637 decía Machado que "si suponemos que el agua viene de una fuente o de un pozo artesiano, ambos provenientes del trabajo del hombre, no hay la menor dificultad en acordar la propiedad absoluta al dueño del terreno; pero si es una fuente natural que nace en el terreno y 'sirve de alimento a algún río, varía de especie, no en cuanto a la propiedad, que continúa siendo la misma', sino en cuanto al uso absoluto de las aguas, y más aún si fueran necesarias a un pueblo; en ese caso estarán sujetas a expropiación; pero mientras ésta no se efectúe, el dueño podrá mudar la dirección de su corriente" (confr. "Exposición y comentario del Código Civil Argentino", t. VII, p. 41, Ed. Lajouane, 1900).
Lafaille coincidía con este criterio al expresar que "la expropiación" de que hace mérito la parte final del art. 2637, presupone que estas aguas "son de propiedad privada", pues aquella medida no se explicaría respecto de bienes comprendidos en el dominio público. Y más adelante señala, "que no se alteran las conclusiones expresadas, debido a la circunstancia de que "corran o no las vertientes por cauces naturales", mientras no alcancen a constituir verdaderos ríos, y en este caso, a salir de la heredad en que tuvieron nacimiento..." (confr. Lafaille, "Derecho civil", t. IV, "Tratado de los derechos reales", vol. II, ps. 76/77, Ed. Ediar, 1944).
Entre los administrativistas, B. Villegas Basavilbaso estimaba que todo curso de agua cuyo origen no proceda de vertiente o fuente sigue la condición jurídica del fundo en que surge. Infiérese de este sistema señalaba que las aguas de vertientes o fuentes "que nazcan en una heredad privada", aunque atraviesen los límites de la misma para discurrir por otra u otras, "son privadas". Y luego finalizaba remarcando que "podrá iure condendo criticarse lo absoluto, y si se quiere, lo antisocial de esta propiedad quiritaria, pero iure conditio, el carácter privado de la misma no puede ser discutido' ante los términos categóricos de la ley".
"La parte final del art. 2637 concluía Villegas Basavilbaso confirma inequívocamente la condición jurídica de esta especie de aguas. En efecto, este texto dispone que las corrientes de agua que tienen su origen en vertientes o fuentes están sujetas a exportación por causa de utilidad pública 'si fuesen el principal alimento de un río, o fuesen necesarias a algún pueblo. Y se pregunta: Si esas aguas en todo o en parte tuviesen el carácter de públicas ¿Cómo podría explicarse su expropiación...?' y concluye que, en su opinión, 'las aguas de vertientes o de fuentes siguen la condición jurídica de las fundos en que afloran, natural o artificialmente, mueran o no dentro de los límites del fundo donde nacieron. Si el fundo es público las aguas son públicas; si el fundo es privado, las aguas son privadas' ". (Confr. "Derecho administrativo", t. IV Dominio público ps. 566/7, Ed. Tea, 1952).
Marienhoff por su parte al referirse a la naturaleza jurídica y condición legal de las aguas que brotan en una heredad y mueren en otra, adhiere a la postura que consideraba que dichas aguas pertenecían en propiedad al dueño del fundo emergente, y da sobradas razones que abonaban esa tesitura:
"a)... Todo curso de agua que proceda de un manantial o vertiente, sigue la condición jurídica del predio en que nace; es lo que se desprende de los arts. 2350 y 2637 del Cód. Civil y de la jurisprudencia interpretativa de nuestra Excma. Suprema Corte de Justicia Nacional. En cambio, todo curso de agua cuyo origen no sea una vertiente o manantial pertenece al domino público (art. 2340, inc. 3°). De acuerdo a lo expuesto, todo manantial que 'nazca en un predio privado', aunque trasponga los límites de dicho predio y siga corriendo por otros terrenos, constituye una 'propiedad privada' ".
"b) Los autores que cita el codificador en la nota al art. 2637, sostienen que las vertientes de referencia son bienes privados".
"c) El propio art. 2637 establece que si las aguas 'pertenecen' a los dueños de los terrenos en que surgen. De ello se deduce en forma clara el caráter privado de las mismas".
"d) El expresado art. 2637 establece que si las aguas en cuestión fuesen el principal alimento de un río, o fuesen necesarias a algún pueblo, están sujetas a expropiación, por utilidad pública. Esto confirma la tesis que sostengo, porque si en dichas circunstancias 'las aguas se expropian por utilidad pública, es evidente que ellas pertenecen al dominio privado' ".
"e) Las aguas de vertiente por 'excepción' son públicas lo cual ocurre cuando se produce el hecho extraordinario de que nazcan en un terreno del dominio público; esto se corrobora ante la circunstancia de que el art. 2637 esté colocado en el título sobre restricciones y límites al dominio".
"f) La circunstancia de que 'la vertiente o manantial corra por cauces naturales en nada modifica o altera' lo que dejo dicho. Basta con que se trate de una vertiente o manantial; es sabido que las aguas de dicha procedencia también tienen su cauce y éste puede ser 'natural'. Como lo dije en otra oportunidad, he visto aguas que, no obstante nacer y morir en una misma heredad, corren por cauces naturales y forman cursos pequeños, y a nadie se le ocurrirá pensar que por eso sean 'públicas'. Es que no debe olvidarse que en nuestro derecho, en materia de condición legal de los cursos de agua, es determinante el 'origen' de los mismos, vale decir si proceden o no de un manantial. 'El solo hecho de que corran por cauces naturales no decide la cuestión' " (Confr. "Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas", ps. 499/501. Ed. Abeledo, 1939). (Los encomillados de las citas precedentes nos pertenecen).
Resulta obvio que la interpretación mayoritaria del art. 2637 del Cód. Civil, anterior a la reforma de la ley 17.711, desechaba la posibilidad de que las aguas de una vertiente o manantial fuesen del domino público por el hecho de correr por cauces naturales. Ello está ahora expresamente previsto en la norma reformada, pero tal modificación del derecho objetivo no puede afectar por una sola declaración legislativa el derecho de propiedad de quienes eran titulares de esas aguas a la luz de la legislación anterior.
No podemos aceptar que la modificación de la condición jurídica de las aguas que antes pertenecían al dominio privado, pasen al dominio público, si este acto no es precedido por la correspondiente indemnización. Lo contrario importaría consagrar la confiscación de bienes, expresamente prohibida por la Constitución Nacional. Y esto será así, hasta tanto se reforme nuestra Carta Magna, de conformidad con el procedimiento por ella estatuido.
Es lo que dispone el art. 3° del Cód. Civil cuando expresa que "... la retroactividad establecida por la ley, en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales...".
Como conclusión, sostenemos que el caso en análisis queda atrapado dentro de la excepción al principio general establecido por el art. 2340 inc. 3°, esto es. Que las vertientes de El Tajamar encuadran en la disposición del art. 2637 que establecía que "las aguas que broten en los terrenos privados, pertenecen a los dueños de éstos..." esto es, a la recurrente, sin perjuicio de la facultad expropiatoria de la administración pública "si ellas fuesen el principal alimento de un río...".
Esta es la interpretación que consideramos ajustada a derecho; hacemos notar que así lo estableció el legislador provincial cuando en el Código de Aguas (ley 1961/49) declaró de "utilidad pública y sujetos a expropiación... los cursos naturales de aguas privadas..." (art. 3°, inc. b).
A la luz de estos principios normativos, el dec. 989H de 1956 según el cual la Administración de Agua autoriza la inscripción de las "vertientes" El Tajamar como aguas privadas de Ledesma, aparece como un acto administrativo dictado en uso de facultades regladas, que declaró derechos subjetivos, fue notificado y consentido, reuniendo las condiciones esenciales de validez en cuanto a su forma y competencia. Por ello y según veremos, no puede soslayarse sin más su existencia.
Por lo expresado precedentemente, propiciamos se falle esta causa, haciendo lugar al recurso interpuesto y en consecuencia, se revoque el dec. 4948H dictado por el Poder Ejecutivo Provincial así como también la res. 201 dictada en el expte. 475D59 por el Director Provincial de Hidráulica.
A mayor abundamiento vamos a referirnos ahora al dec. 989H1956, el que según se analizara fuera modificado "per se" por la propia administración pública.
A este respecto, tenemos expresado que la revocación "per se" de un acto administrativo tiene lugar en supuesto de acto administrativo emitidos en contradicción con el orden jurídico vigente, o en contravención a los principios básicos sobre legitimidad establecidos al respecto por la ciencia jurídica. La cuestión a precisar, entonces, radica, en determinar en qué casos la Administración Pública puede revocar "per se" y ante sí un acto administrativo con fundamentos en razones de ilegitimidad. Y en qué otros supuestos debe recurrir al órgano jurisdiccional para obtener tal extinción... La determinación de regularidad o no del acto, depende del grado de invalidez que pueda tener. En el ordenamiento jurídico argentino, un acto administrativo puede ser regular no obstante que dicho acto apareje vicios de ilegitimidad; todo radica en concretar la índole del vicio, su gravedad. Trátase de una cuestión de grado de invalidez. Hasta cierto grado de ésta, el acto se considera, sin embargo, regular a los efectos de su irrevocabilidad por la propia administración pública; excedido dicho grado de invalidez, el acto deja de ser regular y puede ser extinguido por revocación basada en su ilegitimidad por la propia Administración Pública. Más concretamente, la revocación por razones de ilegitimidad que puede efectuar válidamente la Administración Pública sólo se refiere a actos que ostenten una irregularidad grosera que los torna en actos nulos, de nulidad absoluta; pero no se refiere a los actos meramente anulables, de nulidad relativa, los cuales no pueden ser revocados "per se" y ante sí por la propia administración. Y no es correcta la postura de la demandada al pretender justificar la revocación del acto en términos de existencia de un grave error de derecho, porque para que así fuera la invalidez debía ser tan manifiesta y grosera como para no admitir cuestión opinable alguna. En tal sentido, apunta Fiorini que en estos casos, nada tiene que comprobar la justicia con carácter específico puesto que cualquier sujeto puede comprobar el vicio 'manifiesto..." (del voto del doctor Galíndez "in re" expte. 944/79, caratulado: "Contenciosoadministrativo de plena jurisdicción: Francisco Ramírez c. Estado Provincial", L. A. N° 33, F° 179/181, N° 62).
Trasladando estos conceptos y aun cuando se discrepara con la solución de fondo que propiciamos, la demanda igualmente sería procedente.
En efecto, tenemos un acto administrativo, el dec. 989H de 1965 según el cual la Administración de Agua autoriza la inscripción de las vertientes de El Tajamar como aguas privadas de Ledesma, S. A., el que fue dictado en uso de facultades regladas, declaró derechos subjetivos, fue notificado y consentido y reunía las condiciones esenciales de validez en cuanto a su forma y competencia. Pues bien, ¿podía la administración "per se" revocar este decreto y dictar el 4948H78 en su reemplazo, como lo hizo? A este interrogante debemos contestar enfáticamente que no.
En el mejor de los casos para la Administración Pública y de haber tenido razones para dejar sin efecto el dec. 989H, estas razones recién surgen patentizadas luego de una investigación de hecho, cual es el resultado de la pericia obrante a fs. 79/81. Antes de practicarse dicha pericia que estableció una cuestión de hecho, o sea que las aguas de las vertientes de El Tajamar tienen un cauce natural, no podía presumirse tal situación.
"La doctrina de la cosa juzgada administrativa sustenta que el posible error descubierto posteriormente, motivo de distintas apreciaciones, no sea juzgado directamente por la Administración Pública" (confr. Fiorini, "Teoría jurídica del acto administrativo", p. 248, Ed. Abeledo Perrot, 1969). Y al comentar la sentencia dictada en el "leading case" Carman de Canton expresa que "lo que confirma el fallo y los posteriores sobre la cosa juzgada administrativa, es que las dudas que promuevan los errores que concurrieron para la creación de un acto administrativo que reconoce derechos particulares, deben ser resueltos judicialmente". El problema se torna claro cuando la irregularidad o vicio es tan patente que no presenta ninguna duda es decir, cuando la irregularidad del acto se destaca en forma certera o indiscutible. (ob cit. p. 250). Y concluye: "En suma: con la nueva orientación jurisprudencial de la cosa juzgada administrativa, se puede sustentar que la potestad de la administración pública para anular oficiosamente actos administrativos con vicios manifiestamente irregulares es 'excepcional' (lo encomillado nos pertenece), que se justifica ante la presencia de actos administrativos cuyos manifiestos errores de derecho o de hecho excedan de lo meramente opinable..." (p. 252).
No creemos que éste haya sido el caso, en modo alguno. Lo reiteramos, aun cuando no se participe de la interpretación de los textos legales que propiciamos, esta demanda tiene andamiento en virtud de la doctrina de la "cosa juzgada administrativa" y que este tribunal con su actual composición ya tuvo oportunidad de aplicar, según lo relacionamos precedentemente.
De haber existido un error en el acto administrativo revocado (el dec. 989H56) dicho error no era tan grosero ni estaba tan patentizado en el mismo como para justificar el apartamiento excepcional de esta doctrina y conferir derecho a la administración como para anularlo "per se" y entre sí. Es más, era necesario realizar una investigación de hecho (pericia técnica) para comprobar los presuntos vicios, que por otro lado eran discutidos por el recurrente.
Estos conceptos reafirman nuestra convicción, en el sentido de que el recurso tentado es procedente, por lo que a la luz de los mismos, propiciamos se falle esta causa en el sentido que dejamos indicado.
Las costas deberán aplicarse por su orden, atento la naturaleza, complejidad y carácter opinable de la cuestión y los honorarios deberán regularse una vez que se cuente con la base económica del juicio.
El doctor Galíndez dijo:
Adhiero a los votos de los doctores Cura y Damiano, coincidiendo con ellos en que la solución de la cuestión debe partir del texto original del art. 2637 del Cód. Civil. Conforme la doctrina mayoritaria por ellos citada, esta norma que comportaba una de las excepciones al art. 2340, inc. 3° del Cód. Civil reconocía la propiedad privada de las aguas que brotan en terrenos de particulares, sin hacer distinciones con relación al curso por cauces naturales de las mismas; y sólo admitía dos excepciones enderezadas a su dominio, calidad, a saber: a) si fuesen el principal alimento de un río, o b) si fuesen necesarias a algún pueblo, en cuyos supuestos accedían al dominio público sólo mediante expropiación por utilidad pública.
La reforma de la ley 17.711 tal como lo han apuntado los preopinantes modificó el texto del art. 2637 del Cód. Civil y le confirió carácter de dominio público a las aguas que surgiendo en terrenos privados constituyen cursos por cauces naturales. Esto, a mi criterio, comporta un verdadero cambio del derecho objetivo, con directa incidencia en el derecho de propiedad, ya que toda una categoría de bienes (que la norma anterior reconocía como privados), pasa al dominio público. Pero para que esta declaración legislativa se efectivice, estimo que el Estado debe previamente indemnizar a los propietarios afectados por la privación del bien de que se trata.
En efecto, con arreglo a lo prescripto por el art. 3° (reformado por la ley 17.711) del Cód. Civil, es imposible concebir que el legislador pueda borrar totalmente el pasado jurídico, porque los ordenamientos en que existe una garantía constitucional de la propiedad, como ocurre entre nosotros, la acción del legislador se detiene frente a la garantía constitucional de la propiedad.
Ni el legislador ni el juez pueden, en virtud de una ley nueva o de su interpretación, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior, pues en tal caso el principio de la no retroactividad deja de ser una simple norma legal para confundirse con el principio constitucional de la inviolabilidad de la propiedad (SC Buenos Aires, AS t. 1962III, p. 611 Rep. La Ley, t. XXV, p. 1476, sum. 6).
La distinción entre derechos adquiridos y simples expectativas continúa siendo válida después de la promulgación de la ley 17.711, no obstante la terminología diferente que impera en su art. 3° (CApel. CC Rosario, sala III, Rep. La Ley, t. XXX, 1367, sum. 1; CSJN, Rev. La Ley, t. 1977B, p. 378). Y cuando como en el sub exámine bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y requisitos formales en ella previstos para ser titular de un determinado derecho, debe considerarse que hay un derecho adquirido (CSJN, Rev. La Ley, t. 1977B, p. 378).
El caso en examen como ya lo anticipé plantea una delicada cuestión, ya que a raíz de un cambio del derecho objetivo como consecuencia de una medida legislativa de alcance general toda una categoría de bienes que hasta entonces era de plena propiedad privada, en lo sucesivo pierde (caso del art. 2637, Cód. Civil) o puede perder ese carácter (caso de las aguas que adquieran aptitud de satisfacer usos de interés general: art. 2340, inc. 3°, Cód. Civil) y se convierte en un bien del dominio público. Y si bien es cierto que el legislador puede introducir un cambio en la condición jurídica o titularidad de los bienes, disponiendo que ciertos bienes privados se conviertan en dominicales o públicos, no resulta suficiente la mera declaración legislativa para que así sea. Es indispensable que previamente el Estado indemnice a los propietarios que en lo sucesivo se verán privados de lo suyo, en todo o en parte (Confr. Marienhoff, "La reciente reforma al Código Civil en materia de aguas", JA, t. Doctrina, 1970, ps. 255/261).
Adviértase que con arreglo a los términos en que ha sido modificado el art. 2637 del Cód. Civil, no se trata de una simple restricción al dominio en interés público, sino de una privación definitiva, total o parcial, del derecho de propiedad. Pero para que esto ocurra en un marco constitucional, sólo puede viabilizarse mediante expropiación y previa indemnización.
En otras palabras. El cambio de la condición jurídica de una categoría de aguas, o más concretamente la inclusión en el dominio público de una categoría de aguas que hasta ese momento integraba el dominio privado de los habitantes (cambio que por lo demás comparto) debe hacerse respetando celosamente derechos de índole patrimonial, pues éstos se hallan protegidos por la garantía constitucional de inviolabilidad de la propiedad.
En nuestro país, el mero cambio del derecho objetivo (de raigambre éste inferior a la Carta Magna, se sobreentiende), en modo alguno puede constituir un título suficiente para que los particulares o administrados pierdan el dominio sobre cosas que les pertenezcan, pasando dicho dominio gratuitamente al Estado. Esto implicaría un despojo o una confiscación encubierta. (Aut. y op. cit., p. 255; Idem, Marthus Escorihuela, M. y Moyano A., "La aptitud de las aguas para satisfacer usos de interés general como fundamento de su carácter de bienes públicos", ps. 233/274, Idearium, Mendoza, 1982/83).
Por lo expuesto y demás fundamentos señalados por lo preopinantes, doy mi voto en el sentido apuntado, propiciando el acogimiento del recurso, con costas por su orden, atento lo novedoso de la cuestión.
La doctora Caballero de Aguiar dijo:
Coincido con el voto del doctor Wayar, al que adhiero en todas sus conclusiones, por iguales fundamentos.
Y digo ello, por cuanto entiendo, que el mismo interpreta armónicamente el texto del art. 2637 de Cód. Civil, con las disposiciones de los arts. 2340 inc. 3°, 2350 y 2642 y ccs. de dicho cuerpo legal. De dicha normativa se infiere que toda limitación al principio de dominicalidad, sentado por Vélez, respecto de las aguas que corren por cauces naturales, debe ser restrictivamente analizada. Tal y no otro, considero es el espíritu del legislador, si tenemos en cuenta las fuentes de tales preceptos legales (Leyes de Partidas, art. 595 del Cód. Civil chileno, arts. 4259 al 4261 del Esbozo de Freitas), de las cuales, las más inmediatas, ya se encontraban impregnadas de las modernas ideas que postulan como dominicales las aguas necesarias y capaces de satisfacer los usos públicos de la alimentación humana, de la agricultura e industria.
Así, al decir de Spota, cuando las aguas de fuente originen verdaderos cursos que discurran por predios inferiores, la fuente misma corresponde al dueño del fundo de emergencia, atento las expresiones claras del art. 2637, que en este sentido, viene a limitar también (al igual que el art. 2350) el principio básico contenido en el art. 2340, inc. 3°, que declara dominicales todas las aguas que corran por álveos naturales. Es decir, que los derechos del dueño del fundo de emergencia, serán más o menos extensos, según que su fuente constituya o no el origen de un curso de aguas que forme un cauce natural. Es decir, si tales aguas llegan a constituir una masa que corre por álveos naturales lo que importa la existencia de riberas internas y externas separadas una de las otras por la orillas o líneas de ribera el art. 2340, inc. 3° comienza a funcionar y estaremos en presencia de un curso de aguas públicas (Spota, "Tratado de derecho de aguas", t. II, ps. 465/467).
Acto seguido y por los fundamentos del precedente Acuerdo, el Superior Tribunal de Justicia resuelve:
1°) Hacer lugar a la demanda contenciosoadministrativa de plena jurisdicción, promovida por Ledesma, Sociedad Anónima, Agrícola e Industrial, y en consecuencia, revocar el dec. 4948H del 13 de diciembre de 1978, dictado en expediente administrativo 32H1978.
2°) Aplicar las costas por su orden, conforme lo dispuesto en el art. 112, inc. c) de la ley 1888.
3°) Diferir la regulación de los honorarios profesionales, hasta tanto se arrimen las bases que determinen la importancia económica del litigio. Pablo L. Damiano. Oscar A. del Valle Galíndez. Amado R. Cura. Ernesto C. Wayar (en disidencia). María R. Caballero de Aguiar (en disidencia).
